Последиците от договарянето на процедурите за ликвидиране на брачния режим -
Ясно е, че еволюцията на семейното право се движи към контрактуализация на отношенията между съпрузите. Институцията за развод не е имунизирана срещу тази тенденция, както е видно от отклоняването на развода по взаимно съгласие и установяването на споразумения за участие, при които волята на съпрузите надделява през цялата процедура. Следователно тази контрактуализация води до отслабване на ролята на съдията в полза на адвоката.
1. Разводът е естествено право, основано на принципа на индивидуалната и неотменима човешка свобода, прокламирана в Декларацията за правата на човека и гражданина от 1789 г. 1. До 1972 г. обаче той съвсем малко отговаря на институцията на брака, тъй като едва ли е придобил договорните характеристики 2 .
Оттогава положителното право се разви в почти обратна посока с реформите, обнародвани със закона от 26 май 2004 г. относно развода 3 и закона от 18 ноември 2016 г. за модернизиране на правосъдието за 21 век 4, така че перспективата на развод без намесата на съдията вече не изглежда да е химера.
2. Това твърдение трябва да бъде проверено в две ситуации. В случай на развод по взаимно съгласие, ликвидацията на брачния режим наистина е един от елементите, включени в споразумението, подлежащо на одобрение от съдията. В това тя участва във феномена отклоняване на частното право (I) 5. Що се отнася до други процедури, ликвидацията по принцип се извършва, когато разводът се произнесе от JAF. Съпрузите обаче вече могат да решат да постигнат мирно споразумение предварително при съставяне на споразумения за участие 6. Този друг аспект на контрактуализацията на развода допринася за разширяването на ролята на адвоката (II).
3. Отвеждането на развода по взаимно съгласие постепенно намалява ролята на съдията при ликвидацията на брака (A). Законът за модернизацията на правосъдието за 21 век завърши това развитие, като установи развод без съдия (B).
A - Закон за развода: намаляващата роля на съдията в производството по развод по взаимно съгласие
4. Според някои автори реформата, произтичаща от закона от 26 май 2004 г., едва ли е отслабила функцията на съдията по въпросите на развода по взаимно съгласие. Той ще продължи да играе изцяло ролята си на традиционен гарант за защита на интересите на съпрузите и децата. Още по-добре, магистратите сега биха проявили повишена бдителност поради изчезването на двойното явяване и повтарянето на искания, които сега ги предразполагат към по-сигурен контрол върху съгласието на съпрузите за последиците и последиците от развода.
5. Съвсем друга оценка може да бъде противопоставена на тази гледна точка: законодателят би имал склонността да остави на свободната преценка на съпрузите и адвоката елемент от обществения ред, като установи специфична процедура, която засилва нарастващата контрактуализация на техните доклади.
Всъщност разводът по взаимно съгласие сега дава значителна свобода на преценка на съпрузите. Всъщност, в случай че са се споразумели за самия принцип на развода и неговите последици, съдията се намесва само в края на веригата, за да одобри споразумението, изготвено от адвокатите (съпрузите) 8 на съпрузите 8, което става приложимо в по същия начин като съдебно решение 9. По този начин се намалява 10 до оценка на валидността на съставните елементи 11 на този „договор за развод“ 12. Следователно, въпреки че запазва юрисдикцията, съдията е освободен от империума: той не може да налага на съпрузите решение като прерогатива, предоставена му по спорни разводи 13 .
Най-много той би могъл да откаже да ратифицира Конвенция 14 с предположението, че тя „несправедливо определя правата и задълженията на съпрузите“ 15. Тази възможност обаче се намалява веднага щом особеностите на развода по взаимно съгласие не позволяват той да бъде информиран за причините, довели съпрузите до развод поради неделимостта, съществуваща между споразумението и развода 16. Следователно, той няма да може ефективно да провери справедливостта, съдържаща се в споразумението и следователно да знае дали причината за дисбаланса произтича от основанието за развод или от злоупотребата на съпруг, който се възползва от слабото положение на „другия.
Съдията обаче ще бъде в състояние да отбележи съществуването на „явна несправедливост“ 17 и да поиска премахването или изменението на всякакви клаузи, които според него противоречат на интересите на децата или на един от съпрузите 18. Следователно неговата роля ще остане съществена, когато става въпрос за оценка на съдбата на непълнолетните деца, тъй като ще трябва да провери условията за упражняване на родителските правомощия, както и размера на вноската за тяхното поддържане и тяхното образование.
6. Следователно ще бъде разбрано: чрез създаването на договор за процедурата по развод по взаимно съгласие, реформата, произтичаща от закона от 26 май 2004 г., значително увеличи ролята на адвоката, който сега се намесва със съпрузи през целия процес. споразумението, но и когато е обявен разводът. От подготвителната фаза последната следва да информира съпрузите за бъдещите последици от развода върху техните отношения и по-конкретно за правните последици, които ще трябва да се появят в споразумението. В това отношение той зависи от него в качеството му на съветник да търси баланс между техните интереси със съпрузите. Освен това, за разлика от съдията, адвокатът ще е наясно с причините за споразумението, изразено в споразумението, което ще подлежи на одобрение.
Следователно, без действително да действа като арбитър, ролята на адвоката има тенденция да се сближи, тъй като му е поверена решаваща функция в посредничеството между страните. Всъщност установяването на едно явяване пред съдията трябва да доведе до произнасяне на развода и ликвидиране на брачния режим веднага след одобрението на споразумението. Следователно коригиращите мерки, които биха могли да бъдат предприети по време на първото явяване, вече не съществуват: споразумението трябва да бъде перфектно, когато бъде представено на съдията. По този начин има истинска подготовка преди появата, чийто диригент е в лицето на адвоката 19 .
Б - Законът за модернизиране на правосъдието през 21 век: посвещаването на развод без съдия
7. Организацията на последиците от развода, оставени на усмотрението на съпрузите с вездесъщ адвокат по време на изготвянето на конвенция 20, е в съответствие с перспективата за развитие на множеството бракоразводни производства 21. В този контекст законодателят е предприел нова стъпка: тази за неговото контрактуализиране 22 и, следователно, за отклоняването му 23 с приемането на закона за модернизиране на правосъдието през 21 век 24. По този начин новата процедура по развод по взаимно съгласие установява правото на съпрузите да избират от 1 януари 2017 г. между „развод по взаимно съгласие по частен акт, приподписан от адвокати, подаден в редиците на протокол от нотариус“ 25 и „развод по взаимно съгласие по съдебен ред“ ”След като се споразумеят за принципа на разкъсване и последиците от развода 26. Следователно тази реформа е от първостепенно значение, тъй като установява нова процедура за развод без съдия.