Когато затлъстяването се превърне в увреждане - Deutscher AnwaltSpiegel
Тежкото затлъстяване като причина за неблагоприятно положение - AGG твърди за служителите?
От Dr. Барбара Гек и д-р Андре Цимерман, LL.M.
Затлъстяването е едно от най-често срещаните заболявания на цивилизацията - и тенденцията се увеличава. Настоящите дела, които засягат както националните съдилища, така и Европейския съд, доказват, че затлъстяването, в допълнение към медицинското си значение, може да бъде от значение и по трудово право. В момента фокусът е върху въпроса дали затлъстяването е дискриминационна характеристика, която оправдава забраната за засегнатите служители в неравностойно положение.
Наднорменото тегло преди затлъстяването не е причина за дискриминация
В случая на ищец, висок 1,70, тежък 83 кг, размер рокля 42, който е под диапазона на патологичното затлъстяване (индекс на телесна маса - ИТМ: 28,7), това наскоро беше постановено от Дармщадския трудов съд (решение от 12 юни 2014 г. ) отказа. Сдружението "Borreliose und FSME Bund Deutschland" успя да отхвърли кандидатурата за длъжност управляващ директор с мотива, че пълнотата на ищеца ще противодейства на препоръките за хранене и спорт, публикувани от асоциацията. Според трудовия съд няма причина за дискриминация по смисъла на § 1 AGG. По-специално наднорменото тегло на жалбоподателя не представлява недостатък.
Фактът, че това може да се оцени по различен начин, поне в някои тежки случаи на болестно затлъстяване, е посочен на европейско ниво.
Степен на затлъстяване III като увреждане по смисъла на Директива 2000/78 на ЕС
Например висящо дело пред Съда на Европейските общности (дело C - 354/13) се отнася до въпроса дали законодателството на ЕС забранява дискриминацията на пазара на труда въз основа на затлъстяване или затлъстяването трябва да бъде класифицирано като увреждане и следователно дискриминацията срещу засегнатите е забранена. Въпросът беше внесен от датски съд по повод действието на тежко затлъстел (BMI: 54) работник в дневните грижи, чието трудово правоотношение беше прекратено от общината след много години работа, тъй като броят на децата намаляваше. Той твърди, че уволнението му се основава на незаконна дискриминация на основата на тежест. В писменото известие за прекратяване общината не обсъжда защо изборът е паднал върху ищеца измежду всички работници в детските заведения, наети от общината. Болестта на ищеца обаче беше предмет на предишно изслушване.
В заключението по въпроса, което е на разположение от 17 юли 2014 г., отговорният генерален адвокат заявява, че въпреки че затлъстяването не е независима дискриминационна характеристика съгласно правото на Съюза, в някои случаи то може да бъде класифицирано като увреждане и по този начин да доведе до забрана за дискриминация.
Според дефиницията, използвана от Съда на Европейските общности, увреждането по смисъла на Директива 2000/78 трябва да се разбира като ограничения, произтичащи по-специално от дългосрочни физически, психически или психологически увреждания, които взаимодействат с различни бариери пред пълното и ефективно участие на човек в професионалния живот може да възпрепятства наравно с другите служители. Тук акцентът е върху ограниченията в професионалния живот като цяло. Способността на заинтересованото лице да извършва определена дейност е без значение за предположението за увреждане. По принцип болести като затлъстяването също могат да попаднат в определението, при условие че са диагностицирани от лекар и ограниченията за пълно и равноправно участие в професионалния живот, причинени от болестта, са дълготрайни.
Затлъстяването съществува в три степени на тежест. По мнението на генералния адвокат, ограничение поради заболяване по смисъла на горното определение е възможно само поради тежка, екстремна или болезнена форма на затлъстяване по смисъла на степен III. Само този израз е подходящ да доведе до ограничения в мобилността, устойчивостта и настроението, които отговарят на критериите за наличие на увреждане. Решението на Съда на ЕС се очаква през следващите месеци.
Като цяло Съдът на Европейските общности застъпва широко понятие за увреждане, което се появява и в по-нови решения на BAG. Шестият сенат наскоро подчерта, че по принцип безсимптомната ХИВ инфекция също може да бъде класифицирана като увреждане по смисъла на раздел 1 AGG (решение от 19 декември 2013 г. - Az. 6 AZR 190/12). Същото се отнася и за често срещаните цивилизационни заболявания като захарен диабет или ревматизъм, при условие че водят до увреждания. Следователно по принцип би съответствало на линията на съдилищата, ако дори тежките форми на затлъстяване се класифицират като увреждане.
Остава да видим обаче дали съдиите в крайна сметка ще последват становището на генералния адвокат. Ако е така, това би имало последици и на национално ниво.
Досега германските съдилища са класифицирали заболеваемото затлъстяване като увреждане само когато са се появили вторични заболявания, които са довели до ограничения върху служителя. Генералният адвокат обаче свързва наличието на увреждане само с тежестта на затлъстяването и наличието на определящите характеристики. Съответното наднормено тегло е достатъчно като такова, за да оправдае увреждане съгласно § 1 AGG. Следователно не е необходимо специфично увреждане на професионалната дейност. Въпреки това, предложената гранична стойност е определена доста висока: докато наднорменото тегло обикновено се счита за патологично от ИТМ от 30, становището на генералния адвокат за необходимата степен на тежест III е налице само от ИТМ от 40. Кръгът на онези, които действително биха могли да претендират за увреждане, би бил малък: в Германия само около 1,5% от заболелите с наднормено тегло страдат от тази тежка форма на затлъстяване.
Практика последствия
Независимо от това, последиците са значителни: Недостатъкът поради увреждане по смисъла на § 1 AGG предизвиква искове за обезщетение и щети съгласно § 15 AGG. Инвалидност съгласно § 1 AGG може също да бъде взета предвид по отношение на закона за прекратяване. Неспазването може да доведе до неефективност на прекратяването.
На практика отново е важно да се избягва поставянето в неравностойно положение на определени групи служители. По принцип това също забранява всякаква връзка с теглото - в процеса на кандидатстване, в ежедневните операции и в случай на уволнения. Нещо друго може да се прилага само в отделни случаи, ако свързани с работата или медицински съображения могат да бъдат доказани в противоречие със заетостта (например ArbG Marburg, решение от 13 февруари 1998 г. - Az. 2 Ca 482/97) или при оценка на риска от преждевременна неработоспособност в отношения между държавния служител (вж. например VG Gelsenkirchen, решение от 25 юни 2008 г. - Az. 1 K 3143/06; VG Hannover, решение от 19 ноември 2009 г. - Az 13 A 6085/08). Дори под границата на затлъстяването и независимо от претенциите на AGG, работодателят може поне да бъде изложен на искове за обезщетение за нарушения на лични права. Не е малко вероятно в случаите на дискриминация на тежко затлъстели служители и кандидати, искове от AGG да възникнат в бъдеще.