Оценка на съдебното законотворчество в правната мисъл на англо-американското семейство
Основателят на утилитаризма И. Бентам пише: „Съдиите (както вече видяхме) създават общото право. Знаете ли как го правят? Точно както човек създава правила за кучето си. Ако кучето ви прави нещо, от което бихте искали да го отучите, изчакайте го да го направи и след това го бийте за това. По този начин се създават правилата за вашето куче и по същия начин съдиите правят правото за вас и за мен. Те не искат да казват на човека предварително какво не трябва да прави и дори не позволяват да му кажат за това: те не правят нищо, чакат той да направи онова, което според тях той не е трябвало да прави и след това го обесват за това ". И по-нататък: „Как тогава всеки човек може да познае това куче, нали? Само гледане на изпитанията; забелязвайки в кои случаи са обесили човек, в кои са го скрили в затвора, в които са му конфискували имуществото и т.н. Самите съдии няма да публикуват доклади от тези процеси и ако някой друг ги публикува, това ще бъде това, което те наричат неуважение към съда и могат да изпратят всяко лице в затвора за това. ".
Изглежда, че дългото отсъствие на законодателство в Англия е основната историческа причина за ретроспективността на прецедентните норми, тъй като законодателният вакуум неизбежно е довел до ситуация, когато съдиите са били принудени едновременно да създават и прилагат закона, а естествения закон с оглед на английското общо право обикновено отхвърля проблема с ретроспективността в действие.
Лорд Диплок относно обратното действие на съдебните решения отбелязва: „Въпреки това правилото, че нов прецедент се прилага за действия, извършени по-рано от този прецедент, не е съществена характеристика на съдебния процес. Това е следствие от правната измислица, че съдилищата тълкуват само закона, както винаги е бил ".
По този начин може да се види, че именно декларативната теория на Блекстоун е традиционното оправдание за ретроспективния ефект на съдебните прецеденти. Целият проблем с ретроспективността от гледна точка на природозаконната концепция на Блекстоун изчезва от само себе си, защото ако нормите на общото право съществуват вечно, неизменно и обективно, тогава те също действат вечно и неизменно и следователно е невъзможно да се установи конкретна в момента на началото на действието на прецедента е невъзможно да се критикуват и осъждат английските съдии за обратното действие на техните решения, което без съмнение внася несигурност в правната система.
Според главния съдия на израелския върховен съд Аарон Барак, в система, при която всички нормативни съдебни решения имат обратна сила, съдията трябва непрекъснато да оценява как действа неговото правило с течение на времето. „В резултат на това може да е разумно да не се дава предпочитание на определена опция от онези, които са отворени за съда, само защото изборът на тази опция би имал нежелани последици поради обратното действие на общото право.“.
Лорд съдиите също не пренебрегват проблема с ретроспективността в дейността на съдебната практика. Изявлението на лорд-канцлер Гардинер за практиката (1966 г.) отбелязва: „В това отношение лордовете ще имат предвид опасностите, породени от ретроактивни действия, изпълнени с нарушаване на стабилността на отношенията по отношение на търговски сделки, сделки с имоти и вече сключени финансови договорености. . Те също така ще помнят, че наказателното право се нуждае особено от стабилност. ".