BVerwG 2 B, решение от 13

В административния спор 2-ри сенат на Федералния административен съд
на 13 декември 2013г
от председателстващия съдия във Федералния административен съд на Domgörgen
и съдиите във Федералния административен съд Dr. Hartung и Dr. Познаващ
реши:

Решението на Висшия административен съд на Шлезвиг-Холщайн от 24 януари 2013 г. е отменено.
Правният спор ще бъде върнат на Висшия административен съд за други преговори и решение.
Решението за разходите е запазено за окончателното решение.
Стойността на предмета на спора е 51 477,66 евро за процедурата по обжалване.

причини

1 Жалбата на ищеца е успешна с уговорката, че правният спор е върнат на Висшия административен съд за ново договаряне и решение в съответствие с раздел 133 (6) VwGO. Предпоставките на член 132 (2) № 3 VwGO съществуват, тъй като обжалваното решение може да се основава на нарушението на ищеца от задължението за съдебно разкриване (раздел 86 (1) VwGO).

3 Пригодността за здравето не може да бъде определена, ако възможността за бъдещи заболявания или настъпване на трайна неработоспособност не може да бъде изключена с голяма степен на вероятност. В това отношение на работодателя е дадено разрешение за оценка, така че прогнозата може да бъде проверена само в ограничена степен. По отношение на преразглеждането на прогнозното решение трябва да се приеме фактическата и правна ситуация към момента на решението за възражение. Съгласно тези принципи не може да се възрази прогнозата на ответника, че възможността за трайна неработоспособност на ищеца не може да бъде изключена с необходимата висока степен на вероятност. Поради значителното наднормено тегло (индекс на телесна маса 37,5 кг/м2) и особено подчертания в багажника модел на разпределение на мазнините, може да се приеме значително повишен риск от развитие на сърдечно-съдови и метаболитни заболявания, заболявания на опорно-двигателния апарат и рак.

4 2. Правният въпрос няма основното значение (раздел 132 (2) № 1 VwGO), което жалбата му придава.

5 Ищецът вижда основното значение на делото във въпросите:
„Затлъстяването с определена стойност на ИТМ ли е„ показател “за здравната годност на кандидатите за връзки с държавната служба през целия живот?
„Допустимо ли е при изясняване на здравната годност на кандидатите за връзки с държавната служба за цял живот, които имат физическо предразположение като затлъстяване, да се използва общ научен опит като основа, въпреки че степента на здравните рискове се различава значително според възрастта, пола и други характеристики? "
„Дали дадено физическо състояние (като затлъстяване), което понастоящем не води до увреждане при упражняване на професията, но рискове по отношение на постоянната здравна годност, трябва ли да се счита за увреждане по смисъла на Директива 2000/78/ЕО?“
„При какви условия, ако затлъстяването трябва да се разглежда като увреждане, може да се откаже пожизнено приемане в статут на държавен служител в случай на такова увреждане?“
„Допустимо ли е, ако е необходимо при какви условия, да се откаже доживотен кандидат на инвалид, тъй като той не е здравословен?“

6 Юридическият въпрос е от фундаментално значение (раздел 132 (2) № 1 VwGO) само ако повдига основен правен въпрос - за да бъде идентифициран от жалбоподателя - на който все още не е отговорено от висшата съдебна инстанция, което е в интерес на еднаквостта на съдебната практика или по-нататъшното развитие на закона Необходимо е разяснение на апелативния съд и кое ще има значение за решението на апелативния съд (установена съдебна практика; inter alia решение от 2 октомври 1961 г. - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 = Buchholz 310 § 132 VwGO № 18 стр. 21 f.). Основните оплаквания на ищеца не отговарят на тези изисквания.

7 Първият въпрос не може да оправдае допускането на обжалване поради основното значение на делото, тъй като не се отнася до правен въпрос, а от фактически въпрос. Неговият предмет са действителните предпоставки, при които изискванията, изложени в главното изречение на Висшия административен съд за предположението, че пробационният държавен служител не е годен за здраве, трябва да се считат за изпълнени. Задачата на ревизията обаче съгласно раздел 132 (2) № 1 VwGO е само да изясни правен въпрос относно подлежащото на преразглеждане право в интерес на по-нататъшното развитие на закона или неговото единно тълкуване и приложение (решение от 31 юли 1984 г. - BVerwG 9 C 46.84 - BVerwGE 70, 24 = Buchholz 402.25 § 32 AsylVfG No. 4, стр. 7 f.).

8 Вторият въпрос няма основно значение, тъй като не е от значение за решението. Здравната годност на кандидата за държавен служител не може да бъде оценена въз основа на сравнение между различни групи хора или различни рискове за здравето. По-скоро зависи от това дали може да се направи прогноза за съответния кандидат, че тя ще бъде пенсионирана, преди да достигне законоустановената възрастова граница поради неработоспособност, или че редовно ще отсъства в продължение на години поради болест и следователно ще има значително по-кратък живот. Това е особено важно за членовете на рискова група, които страдат от заболяване, което значително увеличава риска от пенсиониране поради неработоспособност или отсъствие поради болест. Отрицателната прогноза в отделни случаи не може да бъде поставена под въпрос, като се посочи, че друга група хора, като мъже с риск за смърт, който е почти 50% по-висок от този на затлъстела жена, е неоправдано по-добре от групата на затлъстелите жени (решение от 4 Април 2013 г. - BVerwG 040413 B2B87.12.0 '> 2 B 87.12 - юрисдикция Rn. 9).

9 Дори ако административната практика в теста за правоспособност на държавна служба не трябва да отчита или подценява определени рискове, противоречащи на научните познания, това не може да доведе до други рискове, които също трябва да бъдат пренебрегнати. Ищецът призовава за равно третиране с група хора, които според него са неправилно предпочитани. Според общото мнение обективно необоснована административна практика не може да оправдае исканията за равенство в грешната (BVerfG, решения от 17 март 1959 г. - 1 BvR 53/56 - BVerfGE 9, 213 и от 17 януари 1979 г. - 1 BvL 25/77 - BVerfGE 50, 142; решение от 27 юни 1991 г. - 2 BvR 1493/89 - BVerfGE 84, 239; BVerwG, решение от 26 февруари 1993 г. - BVerwG 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153 = Buchholz 448.0 § 21 WPflG No. 47 Стр. 15).

10 Въпроси от три до пет не оправдават одобрението на преразглеждането поради основното им значение, тъй като не са от значение за решението. Не бихте се изправили пред планираната процедура за ревизия. Между другото, тези въпроси са изяснени и в неотдавнашната съдебна практика на Сената за лица, които подобно на ищеца не са нито тежко увредени, нито третирани като лица с тежки увреждания съгласно раздел 2 (3) SGB IX (решение от 25 юли 2013 г. - BVerwG 2 C12.11 '> 2 C 12.11 - юрисдикция Rn. 41 сл. = PSI 2014, 2).

11 Позовавайки се на решението на OVG Lüneburg от 31 юли 2012 г. - 5 LB 33/11 - (ZBR 2012, 414 Rn. 68 и сл.), Висшият административен съд е победен от съдебната практика на Съда на ЕС относно понятието за увреждане по смисъла на Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 г. за установяване на обща рамка за постигане на равно третиране при заетостта и професията. Съгласно това, терминът "увреждане" включва състояние, причинено от медицинско диагностицирана лечима или нелечима болест, ако тази болест носи ограничение, което може да се отдаде по-специално на физически, психически или психологически увреждания, които взаимодействат с различни бариери може да попречи на заинтересованото лице да участва пълноценно и ефективно в професионалния живот, наравно с останалите служители и ако това ограничение е дълготрайно (Съд на Европейските общности, решение от 11 юли 2006 г. - дело C-13/05, Navas - Coll. 2006, I-6467 Rn. 41, вж. Също СЕО, решение от 11 април 2013 г. - дела C-335/11 и C-337/11 - юрисдикция Rn. 41).

Въз основа на това разбиране на термина, Висшият административен съд, когато преценява конкретните обстоятелства по делото, стига до извода, че установеното при ищеца затлъстяване от втора степен не представлява увреждане по смисъла на член 3, параграф 3, изречение 2 от Основния закон и раздел 1 от AGG, който транспонира Директива 2000/78/ЕО в националното законодателство. Тъй като ищецът не е повдигнал никакви процесуални възражения в това отношение, следва да се приеме в производството по обжалване, че ищецът не е възпрепятстван по смисъла на Директива 2000/78/ЕО.

13 3. Оплакването за разминаване (раздел 127 № 1 BRRG, раздел 63 (3) изречение 2 BeamtStG) също е неоснователно.

14 Разминаването, водещо до обжалване, е адекватно обозначено само по смисъла на член 133, параграф 3, изречение 3 VwGO, ако жалбата назовава абстрактна правна клауза със специфично съдържание, подкрепяща обжалваното решение, с която по-нисшият съд е установил такава в референтното решение на друг по-горестоящ административен съд е противоречил на същата върховенство на закона, която носи решението му в приложение на същата разпоредба. Тук тези изисквания не са изпълнени.

15 На първо място, решението по жалбата и референтното решение, цитирано от жалбата, се отнасят до различни случаи. Предметът на обжалваното съдебно решение е уволнението на държавен служител с пробация поради липса на пробация по време на изпитателния срок, на основание член 23, параграф 3, изречение 1, № 2 BeamtStG. От друга страна, предметът на решението на Административния съд в Манхайм от 31 май 2011 г. - 4 S 187/10 - е предположението на ищеца там като държавен служител в пробация. Освен това - твърдяното - разминаване, на което се оплаква жалбата, не се отнася до абстрактно правно изречение съгласно съдебното право, на което се основава решението. По-скоро става въпрос за действителния въпрос от значение на индекса на телесна маса на заявителя за пробацията му по отношение на здравето по смисъла на § 10 изречение 1 и § 23 параграф 3 изречение 1 No 2 BeamtStG и от кой BMI оценяват Кандидатите се считат за неподходящи за здравето поради поднорменото или наднорменото си тегло. Фактът, че правните въпроси също участват в одобряването на ревизията поради разногласия съгласно § 127 № 1 BRRG се изразява в формулировката на стандарта („в правния въпрос“).

16 Във всеки случай двете решения не са съпоставими фактически. Според фактическите констатации на Висшия административен съд, които не са били оспорени с процесуални жалби и следователно обвързващи в съответствие с раздел 137 (2) VwGO, ищецът е имал ИТМ от 37,5 kg/m2 в края на изпитателния период и поради това е бил причислен към групата на затлъстяването от 2-ра степен. За разлика от това, изявлението на Административния съд в Манхайм, използвано в жалбата в неговото решение от 31 май 2011 г. относно връзката между индекса на телесна маса и повишен сърдечно-съдов риск, се отнася до ИТМ от малко над 30 kg/m2 (затлъстяване от 1 степен).

17 4. Процесуалното оплакване обаче е оправдано, че при отхвърлянето на заявлението за спомагателни доказателства на жалбоподателя жалбоподателят е трябвало да получи експертно становище, за да изясни значението на разпределението на телесните мазнини на лице, страдащо от затлъстяване, за бъдещото му развитие на здравето съгласно § 86, ал. 1 VwGO нарушава задължението за изясняване на въпроса от значение за решението.

18 Като обосновка Висшият административен съд посочва, че не е необходимо да се разследва алтернативното заявление за доказване, тъй като въпросът за целесъобразността на разпределението на телесните мазнини като единствен критерий за изключване е без значение. Официалният медицински доклад от март 2010 г., на който подсъдимият основава негативната си прогноза, се основава на резюмето на затлъстяването от втора степен с ИТМ от 37,5 kg/m2 от една страна и модела на разпределение на мазнините на базата на багажника, от друга.

19 Дори ако два аспекта се използват заедно за обосноваване на заключение, валидността на всеки от двата аспекта трябва да бъде научно доказана. С молбата за доказване обаче току-що се твърди, че все още не съществува общопризнат метод за измерване на проблемното разпределение на телесните мазнини, така че неблагоприятното разпределение на мазнините, предположено от ответника по отношение на ищеца, всъщност е съмнително.

20 Освен това мотивите на Висшия административен съд се основават на правни предположения, които са остарели съгласно неотдавнашната съдебна практика на Сената (решения от 25 юли 2013 г. - BVerwG 2 C12.11 '> 2 C 12.11 - юрис и от 30 октомври 2013 г. - BVerwG 301013 U2C16 .12.0 '> 2 C 16.12 -, всеки предназначен за публикуване в сборниците с решения BVerwGE и Buchholz).

21 На първо място, властта няма право на преценка при оценка на здравната годност на пробационен служител в края на изпитателния период. Пробационният държавен служител няма здравна годност за назначаване в държавната служба за цял живот, ако действителните доказателства обосновават предположението, че тя ще получи предсрочно пенсиониране преди достигане на законоустановената възрастова граница поради трайна неработоспособност. Пригодността за здравето също липсва, ако има преобладаваща вероятност те редовно да се провалят поради болест в продължение на години, докато достигнат законоустановената възрастова граница и следователно ще имат значително по-кратък живот. Освен това, съответният момент от време за оценка на годността на изпитателя за здраве е изтичането на изпитателния срок, а не моментът, когато е издадено последното административно решение.

22 За прогнозата на вероятното развитие на здравословното състояние на кандидата, която трябва да бъде изцяло проверена от съда, медицинският специалист обикновено трябва да създаде добре обоснована медицинска фактическа основа въз основа на общите медицински познания и неговата конституция. Лекарят трябва да определи степента на ограниченията и да прецени тяхната вероятна важност за изпълнението и за изпълнение на изискванията за услуга по здравословен начин. В своето изявление той трябва да представи свързващи фактори и констатации, да обясни методите си на разследване и да разкрие своите хипотези и тяхната основа. На тази основа той трябва да направи изявление относно вероятното развитие на способността за изпълнение, като използва съществуващите знания за здравословното състояние на кандидата, което позволява на работодателя да отговори на правния въпрос за здравната годност на своя отговорност.

23 Като основание за решението на работодателя или съда относно здравето на кандидата, необоснованата оценка на медицински специалист относно вероятния ход на заболяването на кандидата не е достатъчна. Доколкото трябва да се използват статистически констатации за обикновено очакваното развитие на заболяването, те могат да се използват само ако се основават на надеждна основа. За целта значителен брой хора трябва да са били наблюдавани за по-дълъг период от време. Освен това при медицинската оценка трябва да се вземе предвид, ако индивидуалният ход на заболяването на засегнатото лице показва особености в сравнение със статистическите находки.

24 В обновеното производство по обжалване Висшият административен съд не само трябва да спазва новите принципи на решенията на Сената от 25 юли и 30 октомври 2013 г., изложени по-горе. Също така ще трябва да се вземе предвид, че работодателят, ако ситуацията остане непроменена, е обвързан с оценката си за здравната годност преди установяване на съдебните отношения с държавния служител. Ако болестта на пробационен служител е била известна преди установяването на тази връзка с държавния служител, работодателят може да отрече здравето на държавния служител при предстоящото назначение за държавен служител доживотно по отношение на това заболяване, ако основата на нейната оценка междувременно се е променила (решение от 30 октомври 2013 г. - BVerwG 301013 U2C16.12.0 '> 2 C 16.12 -). Медицинският доклад от 8 август 2005 г., въз основа на който ищецът е назначен за пробен служител, е съставен от служител по общественото здравеопазване, който е част от района на ответника.