BGH тънки капсули - марково списание вдясно
Закон за търговските марки и защита на търговските марки на практика
BGH, решение от 26 януари 2006 г. - I ZR 121/03 - Тънки капсули (OLG Щутгарт)
UWG §§ 5, 8; ZPO § 520 Параграф 3 Изречение 2
1. Ако дадена прес публика публикува заблуждаваща реклама за продукт за отслабване, тя не носи незабавна отговорност като нарушител, ако е могла да вземе информацията, която по-късно е определена като невярна като такава, от текста на рекламата с необходимото внимание. Тъй като отговорността за пресата е ограничена до груби и ясни, лесно разпознаваеми нарушения на конкуренцията, тя не се намесва в такъв случай, ако по време на необходимия преглед преди публикуването може да се приеме само без специализирано знание, че рекламата е подвеждаща.
2. Ако ищецът основава разпореждането си на риска от повторение поради твърдения акт за нарушение, както и на риска от първа проверка поради изявления, направени от ответника в правната защита в съдебно производство, има два различни предмета на спора.
3. Ако регионалният съд отхвърли изцяло иска, ако ищецът желае да оспори изцяло първоинстанционното решение, основанията за обжалване трябва да отговарят на изискванията на раздел 520 (3) изречение 2 ZPO за всеки от тези два процесуални иска.
Първият граждански сенат на Федералния съд отговаря на устното изслушване на 26 януари 2006 г. от съдиите Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Шафърт и д-р Бергман призна за право:
По жалба на ответника решението на 2-ри граждански сенат на Висшия окръжен съд в Щутгарт от 10 април 2003 г. е отменено.
Отхвърля се жалбата на ищеца срещу решението на 3-ти граждански състав на Окръжния съд в Хайлброн от 10 октомври 2002 г.
Ищецът трябва да понесе разноските по производството по обжалване.
Факти:
Ответникът е издателят на рекламния вестник "Е.".
В изданието от 6 февруари 2002 г. тя публикува следната реклама за „тънки капсули“:
Ищцата Федерална асоциация на потребителските центрове и потребителските асоциации разглежда това като подвеждаща реклама, а ответникът за нарушаване на § 3 UWG a. Е. като нарушител, претендиращ за пропуск.
Регионалният съд остави отворен дали жалбата е подвеждаща. Той отхвърля иска с мотива, че подсъдимият, като прес компания, носи отговорност само за особено грубо и очевидно нарушение, което не присъства тук. Иск за обезпечение също не е оправдан поради риска от първи достъп. Все още не е постановено решение срещу ответника, въз основа на което той да очаква, че рекламата с публикуваното съдържание е антиконкурентна.
Апелативният съд уважи иска с главното предложение.
С одобрената от въззивния съд жалба, която ищецът иска да бъде отхвърлена, ответникът изпълнява искането си, насочено към уволнение.
Причини за решението:
I. Апелативният съд е приел, че ищецът има предявения иск за разпореждане съгласно член 13 (2) No. V. с §§ 1, 3 UWG a. Е. до. Като обосновка посочи:
Публикуването на рекламата от ответника е незаконосъобразно, така че е налице разпореждане от гледна точка на риска от повторение. Основното твърдение на рекламата, срещу която се оплаква, че просто като вземете рекламирания продукт, без да променяте или ограничавате начина на живот, може да се постигне значително и трайно намаляване на теглото, противоречи на надеждни научни познания и следователно е подвеждащо. Тъй като това е добре известно, антиконкурентният характер на такава реклама трябва да бъде наложен на добре информиран, умерено информиран редактор на реклами.
Очевидно е, че продуктът за отслабване няма описания ефект. Това не изключва факта, че откриването на вещество с желания ефект в бъдеще не може да бъде изключено.
Ако обаче бъде намерено такова средство, то ще бъде съобщено във всички медии, а не в реклама - която редакторът не може да остане скрит.
Освен това съществува риск от първа проверка от факта, че подсъдимият, след подаване на решения от Висшия регионален съд на Карлсруе (решение от 23 октомври 2002 г. - 6 U 74/02) и регионалния съд на Баден-Баден (решение от 17 май 2002 г. - 4 O 21/02 KfH), който съдържа убедителни изявления за връзката между намаления прием на храна и загубата на тегло, продължи да претендира за правото да публикува такива реклами в настоящия правен спор.
II. Жалбата на ответника е уважена. Това води до отмяна на въззивното решение и отхвърляне на жалбата на ищеца.
1. Апелативният съд е приел, че информацията в обжалваната реклама нарушава забраната за заблуждаваща реклама съгласно § 5 UWG (§ 3 UWG стара версия). Това не разкрива правна грешка. Обжалването, повдигнато от жалбата, че констатацията на апелативния съд, че рекламираният продукт не притежава свойствата за свързване и изгаряне на мазнини, посочени в жалбата, е направена в процедурна грешка, беше разгледана от Сената и счетена за непоследователна; не се дава обосновка (раздел 564, изречение 1 ZPO).
2. Апелацията обаче успешно се противопоставя на предположението на апелативния съд, че подсъдимият е бил длъжен да пропусне повторното отпечатване на рекламата от гледна точка на риска от повторение, тъй като редакторът на реклама би трябвало да провери рекламата, преди да бъде публикувана, дори без специални специалистически познания трябва да наложи, че рекламата е подвеждаща.
а) Апелативният съд правилно е приел от съдебната практика на Федералния съд, че дадена прес компания носи отговорност съгласно законодателството в областта на конкуренцията като нарушител за публикуването на реклами от трети страни, ако е нарушила задължението си да проверява дали публикуването на рекламата нарушава законовите разпоредби. Това задължение за проверка е ограничено, тъй като апелативният съд не е пропуснал да признае, до груби и ясни, лесно разпознаваеми нарушения на конкуренцията (st. Rspr.; Вж. BGHZ 149, 247, 268 - "H. I. V. ПОЗИТИВЕН" II, с допълнителни подробности).
б) Предположението на Апелативния съд, че рекламацията, за която се оплаква тук, е грубо и лесно разпознаваемо нарушение на конкурентното право, не издържа на правен контрол.
аа) Конституционното ограничение (член 5, параграф 1 от основния закон) на задължението за разглеждане на груби нарушения, които издателят или редакторът може лесно да открие, се дължи и на факта, че разглеждането на публикуването на реклами е предмет на бързо решение и, като се има предвид естеството на тяхната дейност, не могат да се отправят неразумни искания към издателя или редактора (вж. BGH, решение от 7 май 1992 г. - I ZR 119/90, GRUR 1992, 618, 619 = WRP 1992, 640 - Отговорност за пресата II).
Също така няма задължение служителите на подобна прес компания да наблюдават публикации в областта на хранителната наука в други медии. Следователно, противно на становището на апелативния съд, не може да се приеме, че дори редактор на ответника не може да не види дали са намерени средства с начина на действие, обявен в рекламираната реклама. Всякакви запитвания след получаване на заповедта за реклама не могат да бъдат поискани, тъй като проверката дали публикуването на реклама противоречи на правни причини изисква бързо решение (вж. BGH, решение от 10 февруари 1994 г. - I ZR 316/91, GRUR 1994, 454, 455 = WRP 1994, 529 - реклама за отслабване).
3. Противно на становището на апелативния съд, осъдителната присъда за прекратяване и отказ не може да бъде потвърдена с мотива, че съществува риск от първа проверка.
а) Според съдебната практика на Федералния съд, от гледна точка на известността, декларациите, направени в контекста на правната защита в съдебното производство, могат да оправдаят риск от първа проверка. Самата защита срещу съдебния иск с мотива, че поведението, за което се оплаква, не е антиконкурентно, като такова не представлява риск от първа проверка (вж. BGH, решение от 31 май 2001 г. - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Задача за честване, допълнителна информация). В случай на спор, защитата на ответника не би трябвало да се оценява по различен начин, противно на становището на апелативния съд, след представяне на решенията на Висшия окръжен съд в Карлсруе и Окръжния съд в Баден-Баден.
б) Тук обаче апелативният съд не е имал право да основава решението си на иск за обезпечение от гледна точка на риска от първа проверка поради изявленията на ответниците в контекста на тяхната правна защита, тъй като районният съд е отрекъл такъв иск и ищецът не е оспорил първоинстанционното решение.
аа) В мотивите си ищецът първоначално основава молбата си за разпореждане само на аспекта на риска от повторение.
След като ответникът отговори на жалбата и се защити срещу нея, след това ищецът изрично обоснова своето разпореждане с факта, че съществува риск от първа проверка, тъй като ответникът защитава оспорената жалба като съобразена с конкуренцията и с този отказ, че и в бъдеще Възнамерявам да публикувам реклами от този тип. Регионалният съд отрече риска от първа проверка с мотива, че за разлика от случая, на който се основава решението „Pressehaftung II“ (BGH GRUR 1992, 618), поради осъдителна присъда, първоначално осъществена в същото производство, ответникът не е трябвало да очаква, че жалбата с публикуваното съдържание е антиконкурентно.
бб) С жалбата си ищецът е представил изцяло първоинстанционното решение за преразглеждане от апелативния съд. За да обоснове жалбата си, той просто заяви, че противно на становището на регионалния съд, оспореното уведомление може лесно да се направи извод от грубо нарушение на конкурентното право. По този начин атаките, повдигнати в жалбата на жалбоподателя, бяха насочени единствено срещу отрицанието на възбрана въз основа на риска от повторение. От друга страна, основанията за обжалване на ищеца не съдържат никакви атаки срещу изявленията, с които регионалният съд е отказал разпореждане поради риск от първи достъп. Ищецът цитира също така решенията на Висшия окръжен съд в Карлсруе и Окръжния съд в Баден-Баден, представени с неговите основания за обжалване, само като доказателство за неговото становище, че нарушението на конкуренцията е грубо и лесно разпознаваемо, и не ги оценява от гледна точка на риска от първа проверка.
dd) Недопустимостта на жалбата на ищеца, доколкото той вече основава искането си за възбрана на първа инстанция на риска от първа проверка, може да бъде определена служебно в апелативния орган (вж. BGHZ 102, 37, 38; Musielak/Ball op. 15 mw N.).
дд) Между другото, в производството по обжалване ищецът не е предявил нов (т.е. въз основа на нова ситуация в реалния живот) иск за обезпечение поради риск от първа проверка (вж. BGH, решение от 26 април 1990 г. - I ZR 99/88, GRUR 1990, 687, 689 = WRP 1991, 16 - рекламна цена II). Въпросът за условията, при които такъв иск за разпореждане е могъл да бъде предявен на този етап от процедурата, не трябва да се разследва.
4. От изложеното следва, че спомагателното искане на ищеца, подадено до въззивния съд, също е неоснователно.
III. Съгласно това въззивното решение по жалбата на ответника следва да бъде отменено и тъй като въпросът е назрял за окончателно решение (§ 563 ал. 3 ЗПО), жалбата на ищеца трябва да бъде отхвърлена.
Решението за разходите се основава на членове 91, 97 (1) ZPO.