Камара за обществени поръчки BW Baden-W; rttemberg; 1 VK 20; 12; Решение; Наличен дълъг текст
документ
Друг кратък текст
допълнителни източници .
Това решение е цитирано
тенор
1.) Респондентът е длъжен да проведе покана за участие в търг за целия ЕС, ако намерението за възлагане продължава.
2.) Процесуалните разходи, направени от съда за обществени поръчки, както и необходимите разходи, направени от жалбоподателя за подходящо съдебно преследване, трябва да бъдат поети от ответника.
3.) За заявителя е необходимо да използва упълномощен представител. 4.) Процедурните разходи, направени от трибунала за обществени поръчки, са определени на ххх евро. Ответникът обаче е освободен от такси.
причини
Процедурата за преглед се отнася до въвеждането на обществена система за наемане на велосипеди в градската зона на градския квартал xxx.
Не се проведе търг за целия ЕС. На началната страница на град ххх можете да прочетете под ключовата дума „200 велосипеда под наем за ххх“:
Очаква се общинският съвет да вземе окончателното решение за създаване на системата за наем на велосипеди на 28 юни 2012 г. "
Един от горните четири потенциални оператора, подали оферта на ответника, е кандидатът. След като научиха чрез прессъобщение в интернет на 22 май 2012 г., че градът xxx възнамерява да възложи поръчката на компания xxx, те се оплакаха в писмо от 25 май 2012 г., че планираното възлагане без съответно съобщение и прилагане на подходяща процедура за възлагане срещу нарушава закона за обществените поръчки и по този начин се нарушават нейните права.
В писмо от 06/06/2012 ответникът отхвърля жалбата и заявява, че предвиденият договор е концесия за услуги. Компанията xxx получава само еднократна субсидия и значителна част от операционния риск остава на лицензополучателя. Проведен беше и прозрачен и недискриминационен процес на участие и през 2011 г. беше включена компания xxx. Награда обаче не може да бъде направена, тъй като преработената оферта от компания xxx с намалени общи разходи също е значително по-висока от офертата от компания xxx.
Доходът, който xx може да постигне чрез потребителски такси и реклама на велосипедите, е от второстепенно значение в сравнение с инвестиционната субсидия.
Във всеки случай те са толкова малки, че не представляват еквивалентно съображение за услугата (ще бъдат обяснени по-подробно). Въз основа на прогнозните общи разходи на компанията ххх в размер на ххх евро, „инвестиционната субсидия“ на респондента покрива 57,39% и следователно по-голямата част от общите разходи, направени при изпълнението на договора. И накрая, прагът от 193 000 евро, който се прилага, тъй като процедурата за възлагане вече е започнала през юни 2011 г. и все още важи старата правна ситуация. С инвестиционната субсидия от 198 000 евро и потребителските такси, както и продажбите, които трябва да бъдат постигнати от реклама, обемът на поръчката за общ срок на договора от пет години определено е повече от ххх евро. Кандидатът има право да кандидатства, тъй като чрез подаване на офертите си от 2 юли 2011 г. и 5 септември 2011 г. тя многократно е изразила интерес към договора, който ще бъде възложен. Заявлението също е оправдано, тъй като възлагането на обществени поръчки за услуги е разрешено само в рамките на конкурентна и прозрачна процедура за възлагане и правата на кандидата са нарушени от предвиденото пряко възлагане.
Ответникът е уведомен за искането за преразглеждане с (факс) писмо от 22 юни 2012 г.
С решението на трибунала за обществени поръчки от 2 юли 2012 г. компания xxx беше поканена в процедурата.
На 16 юли 2012 г. (и допълнително на 23 юли 2012 г.) кандидатът получи (ограничен) достъп до файловете, като изпрати сканирани части от досиетата, включително придружаващото писмо.
На 24 юли 2012 г., след допълнителната проверка на проекта на концесионния договор, заявителят заяви по-подробно, че този договор също потвърждава, че всъщност е договор за услуга.
По-специално, според бизнес концепцията на договорните партньори, поканената страна при всички случаи ще бъде гарантирана в значителна степен по отношение на приходите от реклама и на поканената страна ще бъде даден квази монопол върху публична система за наем на велосипеди с гарантирани възможности за реклама.
По време на устното изслушване на 25 юли 2012 г. фактическата и правна ситуация бяха обсъдени подробно със заинтересованите страни. Жалбоподателят и ответникът поддържат своите писмени заявления. Призованата страна не подава предложение.
По отношение на останалите твърдения на страните и за допълване на фактите се прави позоваване на представените писмени становища, включително приложения, както и досиетата за възлагане на ответника, които са били на разположение на Камарата.
Искането за преразглеждане е допустимо (A) и обосновано (B).
Искането за преразглеждане е допустимо.
Фактът, че обществената система за наем на велосипеди е договор за услуга, а не концесия за услуга, произтича от следните съображения според камарата за възлагане:
а) Разпоредбите на проектодоговора отчасти говорят както за договор за услуга, така и за концесия за услуги.
Поне нищо не говори срещу концесия за услуга - както заявителят има предвид - че респондентът има възможност да резервира реклама на велосипедите с отстъпка от 30% в сравнение с цената на списъка съгласно раздел 2 (15) от договора, посочен като "договор за концесия със субсидия" . Тъй като дори да е вярно, че общинските дъщерни дружества или компании, контролирани от града, вече трябва да са се ангажирали предварително с такава реклама на велосипеди, това не е нито обвързващо, нито е предвидено в договора като задължение и по този начин като намаляващ риска източник на доход за поканените. По-скоро в договора е изрично посочено, че информационните зони на използваните велосипеди се оставят на трети страни за рекламни цели за своя сметка и на своя отговорност.
Нито говори за съществуването на договор за услуга, че компанията xxx е длъжна да управлява системата за велосипеди под наем изцяло. Съгласно раздел 2 (5) не може да се затварят станции, да не се намаляват велосипедите и да не се оставя безплатно място за реклама. Тъй като дори с концесионен договор, клиентът може да определи екологични, градоустройствени и други цели по обвързващ начин, като по този начин ограничи маневреното пространство на изпълнителя/концесионера.
От друга страна, по мнението на Камарата за обществени поръчки, е много ясно в полза на договор за услуга, че рискът от пазарна икономика на компанията xxx при генериране на достатъчен доход за реклама и отдаване под наем на велосипедите е значително намален от факта, че ответникът не дава подобни разрешителни. В тази връзка, раздел 2 (17) от проектодоговора регламентира: „По време на срока на договора градът няма да предоставя никакви концесии за търговска експлоатация на системи за отдаване под наем на трети страни (изключителна концесия)“. Такова ефективно изключване на конкуренти на пазара, който се е развил и е конкурентен през последните години, минимизира риска от ненужни инвестиции и от неприемане на собствена система за наем на велосипеди.
Следователно трябва да се отбележи, че не съществува точен процент, който се определя от съдилищата и би могъл да се приложи във всички случаи. И тук трябва да се вземат предвид индивидуалният случай и съответните пазарни условия. В това отношение BGH също заявява, че поради разнообразието от възможни случаи не може да се определи аритметична квота дали допълнително плащане е на преден план или преобладава. Схематично решение не е възможно (стр. 25). В конкретния случай, който ще бъде решен от BGH, той стигна до заключението, че няма лиценз за услуга, тъй като безвъзмездните средства покриват около 64% от общите разходи, направени при изпълнението на договора. Това означава, че допълнителното плащане надвишава генерирания доход от самото начало (стр. 26). От друга страна, BGH не прави изявление, че няма покритие на общите разходи в случай на по-ниска безвъзмездна помощ. По-скоро той продължава да подчертава, че компанията, която ще получи безвъзмездните средства и договорът, не е изложена на пряка конкуренция и следователно договорният риск е нисък.
Съдът за обществени поръчки счита за необходимо да го основава на общите разходи, за да може да изобрази значим процент покритие на риска, дори ако ответникът е обезпечен по договор и само субсидира инвестиционните разходи, а не текущите оперативни разходи. Оперативният риск е свързан с всички направени разходи, които са резултат не само от закупуването на необходимите части като колела, стели и др., Но и от продължаващата експлоатация на системата за отдаване под наем.
Въз основа на гореспоменатия управляем пазарен риск в публичните системи за наем на велосипеди в големите градове, камарата на доставчиците също така счита, че покритието на риска е над 20%, а именно 26,47%, в конкретния случай е толкова високо, че този дял вече не може да се приеме че оферентът поема целия или значителна част от оперативния риск. Следователно не е необходимо покритието на риска да е дори 36,13% или повече - както страните оспорват - за да се оправдае съществуването на договор за услуга, за разлика от съществуването на концесия за услуги.