Тестови мерки; Онлайн коментарът на UWG
Представяне на закона срещу нелоялната конкуренция и спомагателните закони съгласно законодателството в областта на конкуренцията
Принцип: Тестовите мерки са разрешени
то е допустимо, стоките или услугите на конкурент и начина, по който те оперират на пазара да тествате.
Тестовите покупки обикновено са разрешени. Най-много те могат да бъдат съмнителни по отношение на справедливото търговско законодателство, ако има специални обстоятелства - например, ако няма достатъчно индикации за вече извършено или предстоящо нарушение на конкуренцията и те са просто предназначени да „подмамят“ конкурента, за да могат да го въвлекат в състезателен процес.
. Фактът, че тестовите покупки са инициирани само в хода на първоинстанционното производство, не означава непременно злоупотреба.
Тестовите покупки са задължително средство за проверка на конкурентното поведение на състезателите, чийто успех е неизбежно да се скрие тестовият характер. По отношение на законодателството в областта на конкуренцията е фундаментално несъмнено, ако пробните покупки не се извършват от самия състезател, а от неговия законен представител.
Изключение: Недопустими обстоятелства, придружаващи мярка за изпитване
Тестовите мерки не са разрешени, ако тестерът не се държи като нормален клиент. Това крие риск тестваното лице да не се държи нормално и да предизвика недопустима реакция или че работата на тествания ще бъде нарушена.
Ако доказателствата за нарушение зависят от действие срещу потребители, тестваният купувач трябва да бъде разпознат като потребител за действащия предприемач. Тестовите покупки обаче не са разрешени, ако са предназначени единствено да „подмамят“ състезателя, за да могат да го покрият с искове съгласно конкурентното законодателство. Това може да се има предвид при използване на осъдителни средства или при липса на достатъчно доказателства за вече извършено или непосредствено законово нарушение.
Обикновено тестовите мерки могат да бъдат недопустими, ако инспекторът не се държи като нормален клиент или запитващ (виж BGH, GRUR 1991, 843, 844 - тестови снимки I).
Висш окръжен съд Нюрнберг, Постановление v. 19 май 2015 г., 3 U 578/15, II.1.c
По принцип е допустимо да се провеждат тестови мерки, за да се разкрият нарушения на целостта или нарушения на договор от търговец (Köhler loc. Cit., § 4 маргинален номер 10.161 с допълнителни препратки). Предприемачът, който отправя офертата си към обществеността, трябва да толерира подобни мерки в интерес на широката общественост и засегнатите конкуренти, при условие че тестващият се държи като нормален клиент. Това е случаят тук. Фактът, че обаждащата се е действала „тайно“, не прави поведението й недопустимо.
Това правило важи и за Интернет.
Операторът на интернет магазин ще трябва само да гарантира, че конкурентите могат да посетят началната му страница в рамките на обичайното. Обикновено тестовите мерки могат да бъдат недопустими, ако инспекторът не се държи като нормален клиент или запитващ (вж. BGH, GRUR 1991, 843, 844 - тестови снимки I). По-специално обаче те са забранени ... ако могат да доведат до нарушаване на операцията, която трябва да бъде инспектирана (вж. Omsels, в: Harte/Henning, UWG, § 4 No. 10 No. 49).
Примери за (не) допустими изпитателни мерки
Тестовите мерки не са разрешени, ако тестерът не се държи като нормален клиент. Но не всяко поведение, което се отклонява от социалните и морални норми, е достатъчно, защото нормалните клиенти не винаги се държат учтиво и съгласие. Мерките за изпитване не са недопустими, ако „неправомерното поведение“ на тестера е без значение за поведението на лицето, което се тества, или за качеството на неговите стоки или услуги, например ако се появи под фалшива самоличност.
OLG Хамбург, решение срещу. 3.4.2008 г. - 3 U 282/06, III. 2 Б)
Питайки z. Б. продуктовите цени на доставчика не винаги представляват несправедлива пречка, дори ако са към служителите на доставчика с грешно име случва се.
Всички тестови мерки, които нарушават правата на други страни, не са разрешени. Тайните записи на разговор с продавач са забранени, защото нарушават раздел 201 от германския наказателен кодекс.
За да направите тестови снимки, вижте по-долу.
Провокираното нарушение на конкуренцията
Ответникът не е посочил на широката общественост чрез своя уебсайт или други рекламни мерки, че е готов да продаде предлаганите стоки, независимо от целите, за които купувачът преследва покупката на стоките (вж. BGHZ 43, 359, 366 и сл.) . - Предупредителен знак). По-скоро той даде да се разбере, че не иска да продава на потребителите, а само на предприемачите. Тестовият купувач не се държеше като честен средностатистически купувач, но първо заяви търговска цел, за да може едва тогава да отстоява частна цел за печалба, като въведе „private“ при заявка за името на компанията.
Пробната покупка на ищеца е предназначена да заобиколи предпазните мерки на ответника за предотвратяване на нарушение на конкурентното право и по този начин да провокира нарушение на задължението за прекратяване и отказване. Това е злоупотреба със закона.
Всеки, който неправомерно провокира нарушение на законодателството за конкуренция от трета страна, също действа в нарушение на закона. Докато тестовите покупки са широко необходимо средство за проверка на конкурентното поведение на конкурентите, неизбежно е целта да се запази в тайна за техния успех. Тестова покупка обаче не е разрешена, ако няма индикации за извършено или заплашено нарушение на конкурентното законодателство и служи само за „измама“ на състезател, за да може да го покрие с състезателен процес (BGH, GRUR 1999, 1017, 1019 - премахване на контролен номер); например, ако тестващият купувач е подбудил състезателя да наруши закона, т.е.решен да извърши умишлено, незаконно действие по смисъла на раздел 26 от Наказателния кодекс, или по какъвто и да е друг начин да го подтикне да пусне нетъргуемия продукт в обращение (вж. BGH, GRUR 1992, 612, 614 - Никола ) и това действие е причината за нарушението на конкуренцията.
След това . Според ответника той е закупил продукт Y. въз основа на пробна заповед от управляващия директор на ищеца от фармацевтичен търговец на едро и след това го е предал на тях, това е провокирано нарушение на конкуренцията. Управляващият директор на ищеца, който - за разлика от ответника - попита за антиконкурентния характер на пускането на пазара на Y . знаеше, възложи на ответника поръчката за продукта за него и по този начин го подтикна да продава продукта, въпреки че нямаше индивидуални индикации, т.е. в лицето на ответника, а не само в неговото членство в групата на фармацевтите, за извършено или заплашено нарушение. Неговите познания за антиконкурентната ситуация, която квалифицира търговията му като подбуждане i. Съгласно § 26 StGB само защото на подсъдимия липсва основното престъпно умисъл, разграничава управителя на ищеца от нормален клиент. .
. Следователно поведението на управляващия директор на ищеца също се представя като неморален и следователно забранен акт, който не може да бъде приет, за да може конкурентно дружество да преследва по-добре своите конкурентни интереси (вж. BGH, GRUR 1992, 612, 614 - Никола). Ако ответникът е действал и умишлено от негова страна, управляващият директор и ищецът, действащ чрез него, като подбудители, щяха да бъдат участници в антиконкурентно пускане на пазара на немаркетиращия се продукт и на свой ред биха били предупредени от трети страни и поискани обезпечителни мерки. При квалифицирането на действията му не може да го облекчи, че подсъдимият е действал без умисъл, а по-скоро такова поведение, което, ако той е нормалният адресат, би било класифицирано като непряко извършителство, с основание трябва да бъде оценено като неморално.
Принцип: Възпрепятстването на мерките за изпитване не е разрешено
то е недопустимо, Да възпрепятства измервателните мерки, стига тестерът да се държи като нормален клиент и да не се откроява като тестер чрез поведението си.
Недопустимо насочено препятствие на състезател i.S. от § 4 № 10 UWG може да съществува, ако дадена компания има тестови мерки като тестови покупки, тестови разговори, тестови снимки и др. направени невъзможни от конкуренти. Търговецът, който се обръща към обществеността с офертата си, трябва да толерира подобни мерки в рамките на обичайните в интерес на широката общественост и засегнатите конкуренти.
Търговец, който се обръща към публиката с офертата си, трябва да толерира обикновено тестови мерки в интерес на широката общественост, както и на засегнатите конкуренти. Следователно състезателят има право да огледа състезателя като нормален клиент и да извършва тестове в процеса. Това обаче важи само, когато тестерът се държи като нормален клиент (виж BGH, GRUR 1991, 843, 844 - тестови снимки I).
Забранена е обща забрана за тестери или забрана за тестване в общи условия (BGH GRUR 1966, 564, 565 - Къща забрана I; BGH GRUR 1979, 859, 860 - Късна забрана II; BGH GRUR 1981, 827, 829 - Извъндоговорна тестова покупка).
Изпитваното лице обаче не е задължено да продава стоки или да предоставя услуги на изпитателя, след като е решило, че трябва да бъде изпитано (BGH, решение от 25.3.1987 г., I ZR 61/85 - готово за доставка = GRUR 1987, 835, 837).
Тестови мерки в Интернет
Те са в Интернет Специални характеристики на носителя Интернет и произтичащите от това особени обстоятелства на контрол, както и използването на услуги или закупуването на продукти. Ето как тук става и предприемачът в интернет магазина Тестови мерки като. Тестови покупки и тестови наблюдения да приеме така че конкурентите да могат да разкрият конкуренция или договорни нарушения на своя уебсайт. Предприемачът, управляващ интернет магазин, няма да може да извърши или да наложи пълно изключване на конкурента по смисъла на забрана за виртуална къща. При условията на Интернет е основно това вече е труден достъп към началната страница на интернет магазина като антиконкурентен ако това е причинено от блокиране на определени IP номера или други технически ограничения за достъп.
Допустимо възпрепятстване на мерките за изпитване
Тестовите мерки могат да бъдат възпрепятствани в рамките на правните възможности, по-специално чрез упражняване на домашен ред, ако са недопустими или се извършват по недопустим начин.
Ако тестерът се държи забележимо различно от нормалния клиент и по този начин Риск от неизправност е свързан, тестваният предприемач може да се защити от това. По този начин е важно да се прецени интересът на тествания предприемач за избягване на оперативно прекъсване и интересът на тестващия предприемач да може адекватно да демонстрира и докаже нарушения на конкуренцията.
Операторът на интернет магазин ще трябва само да гарантира, че конкурентите могат да посетят началната му страница в рамките на обичайното. Обикновено тестовите мерки могат да бъдат недопустими, ако инспекторът не се държи като нормален клиент или запитващ (вж. BGH, GRUR 1991, 843, 844 - тестови снимки I). По-специално обаче те са забранени и контрамерките са оправдани в подходяща рамка, ако могат да доведат до нарушаване на операцията, която трябва да се контролира (вж. Omsels, в: Harte/Henning, UWG, § 4 No. 10 No. 49). В това отношение рискът от неизправност е достатъчен, тъй като тестерът се държи забележимо различно от нормалния клиент.
Правене на тестови снимки
Дълго време правенето на тестови снимки в бизнес помещенията на състезателя се смяташе за недопустимо. Тази юриспруденция все още не е изоставена, но е поставена в перспектива.
В случай на спор може да се остави отворено дали ... все още може да се твърди, че снимките, направени в бизнес помещения за целите на теста, обикновено са несправедливи, независимо дали в конкретния случай действително има значително оперативно прекъсване или поне (конкретния) риск от такъв проблем. Във всеки случай, Балансиране на интересите, което трябва да се извърши в случаите, когато няма друг начин за доказване на нарушение на законодателството в областта на конкуренцията, интересите на собственика на предприятието за предотвратяване на възможни оперативни смущения се дават приоритет само ако, в зависимост от обстоятелствата на отделния случай, конкретен риск от значителни оперативни смущения трябва да се страхуваме.
Правенето на снимки в бизнес помещенията на конкурент, за да се докаже нарушение на конкурентното законодателство, може да се разглежда като целенасочена пречка, ако според обстоятелствата на отделния случай съществува риск от значително оперативно прекъсване.
Основните гласове в литературата искат допълнително да премахнат забраната за тестови снимки, освен ако в отделни случаи не съществуват специални обстоятелства (Köhler в Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, марж № 10.163; в този смисъл и авторът в Harte/Henning, UWG, § 4 № 10, маргинална бележка 58). В днешно време всеки може да прави снимки с мобилния си телефон, без наблюдател да мисли за това. Той може да знае дори не дали дадена снимка е направена изобщо, защото напр. баркодът също може да бъде сканиран, за да се получи допълнителна информация за продукта.
Тествайте снимки за доказателствени цели
Ако нарушението на конкуренцията може да бъде представено и доказано с достатъчна точност само чрез заснемане, това е така Изготвяне на снимките в рамките на бизнес помещението на нарушителя не е несправедливо, ако няма преобладаващ интерес на собственика на бизнеса за избягване на евентуално оперативно прекъсване, особено ако няма (конкретен) риск от значителни неприятности.
Разходи за измервателни мерки
Разходите за изпитателни мерки трябва да бъдат възстановени от противника, при условие че изпитващият има право на съществен иск за възстановяване или ако са възникнали разходите за подготовка или подпомагане на съдебното производство и противникът - поне - част от разходите. Предпоставка обаче е, че тестовата мярка е била извършена от самото начало, за да се преследва законово нарушение. Ако нарушение на конкуренцията се появява само от време на време от общите мерки за мониторинг, няма право на възстановяване на разходите.