СЕС не приема кафала, която детето е поставило под постоянното законно попечителство на гражданин на
SM, от алжирска националност, е бил изоставен при раждането от родителите си. На тримесечна възраст тя е била поставена под законното попечителство на M.M и Mme M. под режим „kafala“. В желанието си да се върнат в страната си на пребиваване, в Обединеното кралство, нейните настойници с френска националност са подали молба до британските власти за разрешение за влизане и пребиваване на SM, едва едва двегодишна, като осиновено дете на гражданин на Европейско икономическо пространство (ЕИП). Британските власти отказаха да издадат разрешението, след което SM подаде жалбите до националните съдилища.
I. Отказът да се счита детето, поставено под алжирски режим на кафала, за „пряк потомък“
Съдът на Европейския съюз твърди първо, че понятието пряк потомък трябва да се тълкува самостоятелно, еднакво и в съответствие с целите на Директива 2004/38 (A). След това Съдът отбелязва, че понятието пряк потомък обикновено се отнася до критерий: съществуването на родителска връзка (B).
А. Автономното тълкуване, еднакво и в съответствие с целите на Директива 2004/38 на понятието пряк потомък
Член 2 от Директива 2004/38, озаглавен „Определения“, посочва в точка 2, буква в) какво се разбира под „член на семейството“. Това са „преки потомци, които са на възраст под двадесет и една години или които са на издръжка, и преки потомци на съпруга или партньора, както е посочено в буква б)“. Тези членове на семейството се ползват с автоматично право на влизане и пребиваване в съответствие с целта на директивата, изложена в съображение 6, която е да поддържа единството на семейството. Директивата обаче остава мълчалива относно значението и обхвата на понятието пряк потомък.
Кандидатът SM, Детският правен център Coram (CCLC), AIRE Center и Европейската комисия считат, че понятието пряк потомък трябва да се тълкува широко. Следователно детето, поставено под законно попечителство, като кафала на гражданин на Съюза, попада под понятието пряк потомък. Според тях такова тълкуване би било в съответствие с най-добрия интерес на детето и изискването за зачитане на семейния живот. Освен това Европейската комисия в точка 2.1.2 от Съобщението до Парламента и Съвета относно насоките, насочени към подобряване на транспонирането и прилагането на Директива 2004/38, разгледа, че понятието пряк потомък се разширява и върху непълнолетни, придружени от постоянен законен настойник.
Съдът на Европейските общности, следвайки заключенията на генералния адвокат Кампос Санчес-Бордона, няма да приеме същото тълкуване на концепцията. Първо ще постанови, по доста класически начин, че при липса на позоваване на правата на държавите-членки Съдът трябва да извърши автономно тълкуване, еднакво и в съответствие с целите на текста. Такова тълкуване се изисква от еднаквото прилагане на правото на Съюза и принципа на равенство (точка 50). Всъщност този автономен метод на тълкуване не само избягва различията в тълкуването и прилагането в рамките на държавите-членки, но също така дава реално общностно измерение на някои понятия, които Съдът счита за важни. Следователно националните съдилища или всеки друг национален орган трябва да следват тълкуването на Съда, което взема предвид контекста на текста на Общността и целите, които преследва. Тази техника е класическа илюстрация на принципа на юрисдикционна субсидиарност в системата на ЕС.
Всъщност, ако държавите бяха свободни да тълкуват понятието пряк потомък като включващо или напротив изключващо деца „кафала“ според тяхната собствена национална концепция, несъответствието на законите, произтичащи от това, би представлявало пречка за свободата на движение на хора. в рамките на Съюза. Този аргумент също е изложен от запитващата юрисдикция и е повдигнат от генералния адвокат (точка 28 AG). Всъщност някои държави могат да предоставят на децата „kafala“ автоматично право на влизане, докато други биха ги подложили на повече или по-малко строги условия. Следователно законните настойници на последните, граждани на ЕС, ще бъдат дискриминирани в сравнение с други граждани на ЕС, които са поискали правото на влизане в държава, квалифицирайки децата като преки потомци.
След това Съдът ще уточни значението на понятието пряк потомък, но особено основния критерий, който трябва да се вземе предвид (Б).
Б. Съществуването на родителска връзка: основен критерий за признаване на качеството на пряк потомък
Понятието пряк потомък неизбежно включва биологични деца и внуци, тоест тези, които имат кръвна връзка с единия или и двамата граждани на Съюза (обединявайки него или/и съпругата му). Съдът уточнява също, че тази концепция трябва да се тълкува широко и следователно да включва и осиновени деца. Всъщност осиновяването създава връзка между детето и гражданина на Съюза (точка 46). Това разяснение изглежда само по себе си разбира се, тъй като е трудно да се разбере как Съдът може да направи разлика между биологични и осиновени деца.
В заключението си генералният адвокат Кампос Санчес-Бордона е извършил много подробен преглед на кафалата, за да отговори на въпроса дали може да се приравни на осиновяването. Първо той разгледа кафалата, въведена от алжирското законодателство, а след това търси възможна еквивалентност с приемането в международни текстове и в практиката на Европейския съд по правата на човека (точки 40-55 GA).
Съдът на Европейските общности, за разлика от своя генерален адвокат, няма да се ангажира с такова задълбочено сравнение. Този избор да не се навлиза в чувствителен терен може да се обясни с несигурност по отношение на значението на международните текстове, както и с разнообразието на националните закони. Всъщност някои държави-членки биха могли да асимилират ефектите на kafala до просто осиновяване, други се задоволяват да й предоставят ефектите от настойничество, настойничество или настаняване с оглед осиновяване (точка 50 GA).
Съдът просто ще посочи основните разлики между двете институции за закрила на детето. Според съда законният настойник се задължава да "се грижи за издръжката, образованието и защитата на детето". То упражнява законно попечителство над детето, но кафала, за разлика от осиновяването, „не предоставя на детето статута на наследник на настойника“. И накрая, Съдът на Европейските общности установява, че кафалата не е неотменима и постоянна (точка 45).