OLG Celle Няма основно посочване на цената, ако хранителните добавки се предлагат в капсули ›Др
Закон за ИТ, ИС и Закон за защита на данните
OLG Celle, решение от 09.07.2019 г., Az.13 U 31/19
Раздел 2 Параграф 1 № 3 UWG, Раздел 3a UWG, Раздел 8 Параграф 3 № 1 UWG, Раздел 2 Параграф 1 Изречение 1 PAngV, Раздел 9 Параграф 4 № 2 PAngV, Раздел 7 Параграф 2 ReadyPackV, § 42, параграф 1 MessEG, член 9, параграф 1, буква e EUV 1169/2011, член 23, параграф 1, буква b, EUV 1169/2011, член 23, параграф 3, приложение 9, No 1, буква c EUV 1169/2011, член 23, параграф 3, приложение 9 № 4 EUV 1169/2011
OLG Celle реши, че хранителна добавка, която се състои от различни компоненти - по-специално различни активни съставки и пълнители - и която се продава под формата на капсули („в този специфичен състав по начин, предварително разпределен, че това разделяне на порции обикновено не се отменя "), се дава парче по парче според общественото мнение. Но тогава, според Сената, няма задължение да се посочва основната цена. Решението беше предшествано от решението на LG Lüneburg от 15 март 2019 г. (Az. 11 O 6/19, решение). Към Пълен текст решението:
Получихте ли предупреждение за неправилно ценообразуване? Що се отнася до основните цени?
Получавали ли сте съдебно разпореждане или дори подвеждащ иск? Обади се сега: Тел. 04321/390 550 или Тел. 040/35716-904 . Моля, изпратете ми вашите документи по имейл ( [email protected] ) или по факс ( Контакт ). Като специалист юрист по право на индустриалната собственост, аз съм добре запознат с правото на конкуренция от многобройни съдебни производства (списък на противниците).
Висш окръжен съд в Целе
преценка
В отговор на жалбата на ответника, решението на 2-ри състав по търговски въпроси на Окръжния съд в Люнебург от 15 март 2019 г. се изменя и искането на ищеца за издаване на тази заповед се отхвърля.
Ищецът поема разноските по заповедното производство.
причини
I.
Като фармацевт, подсъдимият продава, наред с други неща, капсулообразен аминокиселинен препарат по интернет, без да посочва основната цена в рекламата в непосредствена близост до общата цена. В това отношение ищецът предявява иск срещу него чрез временна заповед.
Описание на по-нататъшното състояние на нещата и спора се въздържа от разпоредбите на раздел 540 (2), раздел 313а (1) изречение 1, раздел 542 (2) изречение 1 ZPO.
II.
Допустимата жалба е основателна. Правото на разпореждане, предоставено от регионалния съд, не съществува. По-специално, това не следва от §§ 3, 3a, 8, параграф 1, изречение 1, параграф 3 № 1 UWG във връзка с Раздел 2 (1) изречение 1 PAngV.
1. Може да остане отворено дали ищецът е активно легитимиран съгласно § 8, ал. 3, № 1, § 2, параграф 1, № 3 UWG, по-специално като доставчик или купувач на стоки или услуги в конкретни конкурентни отношения с ответника. Както ищецът, който освен всичко друго има онлайн магазин за спортно хранене, така и ответникът, който управлява аптеки, освен всичко друго, предлагат хранителни добавки. Участващите дружества обаче трябва да бъдат активни или поне да искат да бъдат активни на същия, inter alia, продуктовия пазар, при което взаимозаменяемостта на въпросните продукти трябва да се оценява въз основа на конкретната рекламна мярка (Köhler в: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37 изд., § 2 маргинален номер 108а), за които е необходимо предлаганите стоки да са толкова близки по отношение на техните свойства, предназначението им и ценовия им диапазон, че средно информираният, подходящо внимателен и разумен клиент ги вижда като взаимозаменяеми (Köhler op.
2. Съгласно раздел 2, параграф 1, изречение 1 PAngV, всеки, който доставя на потребителите стоки с търговска или бизнес цел или редовно по какъвто и да е друг начин и т.н. в предварително опаковани опаковки според теглото, обема, дължината или площта, предлага не само общата цена, но и цената за единица количество (...) (основна цена) в непосредствена близост до общата цена. Този регламент представлява регламент за пазарно поведение в интерес на потребителите по смисъла на § 3a UWG (BGH, решение от 28 март 2019 г. - I ZR 85/18, юрисдикция Rn. 13).
Ответникът обаче не е нарушил това, като не е включил в обжалваната оферта основната цена за аминокиселината, съдържаща се в капсулите - или дори базисната цена на базата на теглото за цялата капсула. Междувременно Федералният съд реши - след издаване на първоинстанционното решение - че има съответно задължение за предлагане на капсули за кафе, като по този начин потвърждава, наред с други неща, решението на OLG Koblenz от 6 декември 2017 г., което също е цитирано в обжалваното решение (BGH, loc. Cit. Решение от 28 март 2019 г. - I ZR 44/18, юрисдикция). Основните съображения обаче не могат да бъдат прехвърлени в настоящия случай на предлагане на хранителна добавка под формата на капсула (за това разграничение също Brommer, GRUR-Prax 2018, 276), но във всеки случай не е приложим за конкретния предлаган аминокиселинен продукт. Подробно:
а) Въпреки това, съгласно легалната дефиниция в раздел 42 (1) MessEG, предлаганите капсули и търговски единици са предварително опаковани по смисъла на раздел 2 (1) изречение 1 PAngV (вж. BGH, локален марж № 16).
б) Ответникът обаче всъщност не е предложил рекламираните стоки (противно на донякъде подвеждащите съображения на регионалния съд, LGU 5, параграфи 3, 4), по-специално по тегло. Рекламираната реклама не съдържа информация за теглото (с изключение на посочването на съдържанието на активната съставка). Фактът, че самата опаковка съдържа информация за теглото (приложение AST 6, лист 39) е без значение в това отношение.
в) Регионалният съд правилно приема, че стоките по смисъла на раздел 2 (1), изречение 1 PAngV се предлагат по тегло, ако има специално законово задължение за определяне на количеството на пълнене по тегло (BGH a.a.O. Rn. 17 и сл.). В конкретния случай обаче няма такова задължение.
аа) В това отношение може да остане отворено дали задължението за етикетиране може да произтича по принцип от § 7, параграф 2 FPackV, въпреки че федералното правителство не поддържа основната разпоредба на § 6, параграф 1 FPackV съгласно член 42 от Регламент (ЕС) № 1169/2011 (LMIV) (BAnz AT 3.12.2014 B1; срещу приложимостта по-специално BGH loc. Цит. № 21), или дали доколкото
само член 9, параграф 1, лит. д), член 23, параграф 1, буква 1 б) LMIV е определящ (за този BGH локация цит. Rn. 22).
бб) Във всеки случай, подсъдимият е бил в съответствие с член 23, параграф 3 във връзка с № 1 лит. в) от приложение IX към LMIV, освободени от задължението за посочване на нетното количество. Съгласно тази наредба посочването на количеството на пълнене не е задължително за храни, които обикновено се пускат на пазара по брой артикули, при условие че броят на артикулите се вижда лесно отвън и е лесен за преброяване или е посочен по друг начин на етикета. Това правило за изключение би се прилагало и ако имаше фундаментално поемане на задължение за етикетиране съгласно раздел 7 (2) FPackV (Rathke в: Zipfel/Rathke, LebensmittelR, 172. EL ноември 2018 г., LMIV чл. 23 маргинален номер 24). Фактът, че националните разпоредби, съобщени в съответствие с член 42 LMIV съгласно § 33а, параграф 2, точка 2 FPackV, имат предимство пред разпоредбите на LMIV, не би попречил на приложимостта на това изключение съгласно формулировката на § 33a FPackV.
(1) Въпросните капсули за аминокиселинен препарат обикновено се предлагат на пазара по брой артикули. Този въпрос се преценява според мнението на широката общественост от гледна точка на разумен среден потребител (BGH loc. Cit. Rn. 23 с допълнителни препратки). Той може да бъде преценен от самия Сенат, тъй като членовете му принадлежат към съответната общественост.
Обикновено това правило за изключение се прилага за определени печени изделия, сладкарски изделия и видове плодове и зеленчуци (Rathke loc. Cit., Параграф 27). Но също така хранителна добавка, която - както в настоящия случай - се състои от различни компоненти - по-специално различни активни съставки и пълнители - и която се продава предварително порционирана в този специфичен състав по такъв начин, че това разделяне на порции обикновено не се отменя, се прави парче по парче представено (в този смисъл и OLG Cologne, решение от 26 март 2019 г. - 6 W 26/19, представено като приложение BK 7).
(а) Ищецът твърди, че хранителната добавка "аминокиселина" се предлага само на капсули с цел по-удобна консумация, но също така и в чиста прахообразна форма, в течна форма, пресована в таблетки, в пресовани парчета и "порционни торбички" с всякакъв размер или ампули за пиене; Аминокиселините обикновено не се продават на парчета, а под формата на прах или в разтворена форма като течност.
Това обаче не са идентични храни, така че фактът, че аминокиселинните препарати се предлагат и в течна или прахообразна форма, не противоречи на предположението, според общественото мнение, че конкретният рекламиран тук капсулообразен аминокиселинен препарат се предлага според броя на парчетата. В случай на такива хранителни добавки, само специфичният препарат в индивидуалния му състав трябва да бъде определящ поради възможните различни начини на действие. Според безспорното представяне на ответника, този препарат, който е конкретно разглеждан тук, с индивидуалния си състав на активни съставки, се продава само в настоящата форма.
Във всеки случай някои от аминокиселинните препарати, посочени от ищеца в растителния пакет AST 8, са смесени препарати, които съдържат и други вещества като витамини и микроелементи и които поради тази причина сами по себе си не могат да се сравняват с въпросния препарат. Между другото, няма такова нещо като „аминокиселина“, а множество аминокиселини; различните препарати имат свой собствен състав на тези аминокиселини, така нареченият индивидуален аминокиселинен профил.
(б) Дали този аспект на различния състав на активните съставки на различни аминокиселинни продукти в достатъчна степен оправдава предположението, че такива капсуловидни хранителни добавки, според преобладаващото обществено мнение, не се продават според теглото, а според броя, в крайна сметка могат да останат отворени. Във всеки случай, тази релевантна обществена гледна точка съществува, тъй като посочването на количество за пълнене - или дори общото тегло, включително капсулата - не би имало предимство за потребителя в конкретния случай, независимо от индивидуалния аминокиселинен профил. Сравнението между различните препарати би било възможно за потребителя само чрез посочване на количеството активна съставка. Посочването на пълнеж или общо количество не би позволило да се направят достатъчно заключения въз основа на пълнителите и разделящите агенти, които обикновено се добавят. Според информацията върху опаковката, представена от ищеца като приложение Ast 6, към спорния препарат се добавят и различни спомагателни вещества, като дикалциев фосфат и желатин като пълнители, и магнезиеви соли на мастни киселини и силициев диоксид като разделящи агенти.
(в) Освен това, принципно съществува възможността въпросният препарат да не се консумира под формата на капсула, а капсулите да се отворят и съдържащият се прах да се приема в различни дози. Освен липсата на съпоставимост с други аминокиселинни препарати поради индивидуалния състав, тази чисто теоретична възможност също не е довела до факта, че според мнението на съответните потребителски групи препаратът няма да бъде пуснат на пазара въз основа на броя на артикулите, а по-специално на теглото. Съответните капсули обикновено се приемат като такива и не се отварят, а също така се предписват според вложката на опаковката. Ако потребителят желае да го приеме под формата на прах, той или тя трябва редовно да се откаже от препаратите под формата на прах, освен ако не зависи от въпросното поради състава на аминокиселините и липсата на сравнимост на различните препарати.
(г) За разлика от капсулите за кафе (тук: BGH loc. цит. параграф 23), тук не може да се прави разлика между съдържанието на капсулата като храна и самата капсула като обикновена опаковка, тъй като с настоящия препарат се консумира и самата капсула (свързано с отменяща тази гледна точка: Brommer loc.
д) Вярно е, че и други доставчици понякога дават основна цена за въпросния продукт (сравнете офертите, представени в системния пакет AST 9). Тази информация - вероятно направена само от съображения за предпазливост - не показва различно разбиране на потребителите.
(2) Броят на предлаганите артикули е посочен в етикета.
3. Дали твърдението за право на прекратяване и отказ е недопустимо съгласно § 8 Abs.4 UWG може да остане отворено. Не бива обаче да се пренебрегва, че освен обстоятелствата, изтъкнати от ответника за оправдание на злоупотребата, той би могъл да говори и в полза на това, че ищецът има най-много нисък обективен интерес поради евентуално ниската взаимозаменяемост на продуктите, които продава, и разглеждания продукт в настоящия случай желаният пропуск вероятно ще има.
III.
Решението за разноските се основава на § 91 ZPO.