BGH, решение v
Преместване на инстанция: Висш окръжен съд в Дюселдорф 14 февруари 2019 г. Az: I-20 W 26/18 преди това Дюселдорфски окръжен съд 10 януари 2018 г. Az: 12 O 130/17
причини
1 I. С решение на Окръжния съд в Дюселдорф от 2 август 2017 г. на длъжника е забранено да използва диетичната храна за специални медицински цели (балансирана диета) с името " TB "да се пусне на пазара и/или да се пусне на пазара и/или да се рекламира и/или да се рекламира с индикацията" за диетично лечение на шум в ушите, особено в случай на ниски нива на Q10 в кръвта ", ако това се случи като в приложенията, показани в решението (информация за продукта, картонени опаковки и контейнер за продукти). Получателят е връчил това решение на длъжника на 10 август 2017 г., който след това е издал окончателна декларация и е признал гореспоменатото решение на регионалния съд като окончателен регламент.
2 Поради тестови покупки в различни аптеки, на 17 и 21 август 2017 г. кредиторът получи продукта „Т. Б.“ със забранената реклама като диетично средство за лечение на шум в ушите.
3 По искане на задълженото лице регионалният съд наложи на длъжника глоба в размер на 5000 евро за нарушение на решението от 2 август 2017 г. за въпросното нарушение. Непосредствената жалба на длъжника доведе до отхвърляне на молбата за изпълнение (OLG Дюселдорф, GRUR 2019, 552 = WRP 2019, 637).
4 С жалбата по правни въпроси, допусната от апелативния съд, която длъжникът иска да бъде отхвърлена, задълженият се стреми да възстанови решението на регионалния съд.
5 II. Апелативният съд е приел, че длъжникът не е бил длъжен нито да изтегли продукта, нито да поиска от независими клиенти да не продават засега атакуваното изпълнение занапред. За тази цел той заяви:
7 III. Обжалването по правни въпроси, допуснато от апелативния съд, е допустимо (раздел 574, параграф 1, изречение 1, № 2, дело 1, параграф 3, изречение 2 от Гражданския процесуален кодекс) и по друг начин допустимо (раздел 575 от Гражданския процесуален кодекс). Тя също има успех в този въпрос. Дадените от въззивния съд основания не могат да отрекат, че длъжникът е нарушил задължението за прекратяване и отказ.
8 1. Ако длъжникът наруши задължението за въздържане от действие, тогава съгласно раздел 890, параграф 1, точка 1, дело 1 от ZPO, първоинстанционният съд подава молба за глоба и за делото поради всяко нарушение по искане на задълженото лице че това не може да бъде възстановено, да бъде осъдено на редовно задържане или на редовно задържане до шест месеца.
9 2. Общите предпоставки за налагане на глоба са били изпълнени по време на твърдяното нарушение на задължението за прекратяване и отказ от задълженото лице.
10 а) Решението на Окръжния съд от 2 август 2017 г. задължава длъжника да се въздържа от действие по смисъла на раздел 890, параграф 1, изречение 1, дело 1 ZPO.
11 б) Заплахата от регулаторни мерки, изисквани в съответствие с раздел 890 (2) от Германския граждански процесуален кодекс (ZPO), преди да бъде наложен регулаторен инструмент, се съдържа в решението от 2 август 2017 г.
12 в) Решението от 2 август 2017 г. беше абсолютно изпълнимо, когато решението беше произнесено и по този начин по време на твърдяното нарушение и трябваше да бъде спазено от длъжника (вж. BGH, решение от 22 януари 2009 г. - I ZB 115/07, BGHZ 180, 72). Декларация за изпълняемост не се изисква в процедурата за предварителна заповед (вж. BGH, решение от 11 октомври 2017 г. - I ZB 96/16, GRUR 2018, 292 Rn. 14 = WRP 2018, 473 mwN).
13 г) Получателят е получил определението от 2 август 2017 г. на длъжника на 10 август 2017 г.
14 3. Предположението на апелативния съд, че длъжникът не е нарушил заповедта, се основава на неправилен правен стандарт. Противно на становището на апелативния съд, такова нарушение се взема предвид, ако длъжникът не е направил това в периода между обявяването на съдебното решение и пробните покупки, инициирани от длъжника, тези, които са незаконно етикетирани и са представили продукти, които са имали преди издаването на заповедта на своите клиенти е доставил, или да се обади обратно или поне да поиска от купувачите на продуктите да не ги продават за момента с оглед временното разпореждане.
15 а) Съгласно съдебната практика на Сената, забраната, съдържаща се в правото на прекратяване и оттегляне, задължава длъжника не само да се въздържа от по-нататъшни продажби, но и да предприеме активни мерки за предотвратяване на по-нататъшната продажба на нарушаващите продукти. Това задължение на длъжника да действа обаче е ограничено до действия спрямо трети лица, доколкото е възможно, необходимо и разумно. В допълнение, при изпълнението на временна заповед, за разлика от изпълнението на заглавие от главното производство, се прилагат ограничения, които произтичат от естеството на заповедното производство и тесните изисквания за предвиждане на основния въпрос, както и от ограничените възможности за защита на ответника в заповедното производство (всичко подробно BGH, GRUR 2018, 292 Rn. 17 сл.).
16 б) Възраженията на апелативния съд не карат Сената да се отклони от това правно становище.
17 аа) Ако според резултата от тълкуването на правото на прекратяване и отказ от длъжника длъжникът е длъжен да предприеме положителни действия за отстраняване на продължаващата неизправност и да действа срещу трети лица, няма значение дали има съответни вземания срещу въпросното трето лице. Длъжникът по разпореждане не трябва да носи отговорност за независимите действия на трети страни. Въпреки това, в рамките на положителното му задължение да действа, определено чрез тълкуване, това не го освобождава от въздействие върху трети страни, чиито действия му носят икономическа полза и от които той трябва сериозно да се съобразява с - евентуално допълнителни - нарушения. Следователно длъжникът е длъжен да действа спрямо такива лица, доколкото е възможно и разумно. По отношение на способността му да въздейства на трети лица, зависи само от това дали длъжникът има правни или действителни възможности да повлияе на поведението на трети лица. Следователно е достатъчно, ако действително е в състояние да му повлияе (вж. BGH, GRUR 2018, 292 Rn. 25).
18 бб) Исковете за оттегляне на правото на интелектуална собственост, предвидени от специален закон, не изключват - противно на становището на апелативния съд - приемането на задължения за разпореждане в контекста на отговорност за пропуск, тъй като тези разпоредби, приложени в изпълнението на Директива 2004/48/ЕО, не претендират за приоритет пред други разпоредби (вж. BGH, GRUR 2018, 292 Rn. 29). В случая със задължение за прекратяване и прекратяване съгласно справедливото законодателство за търговия, блокиращ ефект не може да става, тъй като няма такъв специален регламент.
19 вв) Сенатът взема предвид опасението, че изпълнението на задължение за отзоваване би могло да доведе до недопустимо очакване на основния въпрос в производството за временна правна защита, като само счита, че длъжникът е длъжен да предприеме мерки, обезпечаващи защитните вземания на кредитора, без окончателно да го удовлетвори в тези твърдения. Това включва искането към купувачите да не препродават получените стоки за момента с оглед на временното разпореждане (вж. BGH, GRUR 2018, 292 пределни номера 37 до 39).
20 г.) Приемането на положително задължение за действие поради императива за прекратяване и отказ - противно на становището на апелативния съд - не нарушава изискването за сигурност, регламентирано в член 103, параграф 2 от основния закон (вж. BVerfG, решение от 8 май 1991 г. - 2 BvR 1654/90, юрисдикция; BVerfG, GRUR 2007, 618, 619 [юрисдикция, параграфи 16 до 22]; BGH, GRUR 2018, 292, параграф 24 с допълнителни препратки).
21 дд) Противно на становището на апелативния съд, приемането на задължение за отзоваване или за искане на купувача да не продава не оправдава загрижеността за обезценяване на окончателната процедура или засилено използване на съдилищата. Ако задължението на длъжника е ограничено до такова искане, тъй като в противен случай би имало недопустимо очакване на главното в спешната процедура, задълженото лице може да получи допълнително задължение за оттегляне само в процедурата по основната материя, освен ако длъжникът не се ангажира да бъде наказан по съответния начин. Ако някой приеме с апелативния съд, че задължението за прекратяване и отказ не включва никакви коригиращи действия, задълженото лице трябва да потърси отделна съдебна помощ за това, дори ако е направена окончателна декларация.
22 в) По въпроса дали длъжникът е отправил оттегляне или дори искане да не продава на своите клиенти в периода между обявяването на решението и пробните покупки, инициирани от кредитора, апелативният съд - от своя гледна точка следователно - няма направени констатации. Освен това няма определения за вината на длъжника, размерът на глобата, който трябва да бъде определен за нарушението срещу длъжника, и продължителността на административното задържане да бъде определена като заместител.
23 IV. Подаване на делото пред Съда на Европейския съюз съгласно член 267, параграф 3 от ДФЕС не е инициирано (вж. СЕО, решение от 6 октомври 1982 г. - C-283/81, Coll. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - CILFIT et al.; Решение от 1 октомври 2015 г. - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, с допълнителни препратки). В случай на спор няма релевантен въпрос относно тълкуването на правото на Съюза, който още не е изяснен от практиката на Съда или не може да се отговори еднозначно. Няма съмнения съгласно правото на Съюза, че приемането на задължения за действие в рамките на член 11, ал. 1 и 2 от Директива 2005/29/ЕО, подходящо и ефективно средство за борба с нелоялните търговски практики по смисъла на член 11, параграф 1 от настоящата директива, както и ефективна, пропорционална и възпираща санкция по смисъла на член 13, изречение 2 от настоящата директива представлява.
24 V. Въпросът не е готов за окончателно решение и поради това трябва да бъде върнат на апелативния съд.
ECLI номер:
ECLI: DE: BGH: 2019: 171019BIZB19.19.0